La función innovadora del interés del menor en la jurisprudencia italiana

El interés del menor sin duda ha tenido y tiene un rol muy importante en la evolución del derecho de familia italiano. En primer lugar, dicho concepto ha sido el motor principal de un cambio de paradigma en la concepción jurídica de las relaciones familiares. Como observa Antonio Palazzo, con la entrada en vigor de la Constitución de 1948 y la reforma de 1975 el derecho de familia sufrió una verdadera «revolución copernicana», porque se pusieron en el centro del discurso jurídico y de la práctica judicial los derechos fundamentales de las personas, especialmente de las más débiles. En ese período el interés del niño se convierte en el fulcro no sólo del derecho de familia, sino también de todo el universo jurídico. Sin embargo, el menor es objeto de protección paternalista de parte del ordenamiento jurídico, en el contexto de un sistema formal que privilegia la filiación que deriva del matrimonio y, en cambio, no reconoce otra forma de unión entre los padres. Como consecuencia de la jurisprudencia y del derecho de la Unión europea, sucesivamente se ha producido, también, un auténtico «giro relativista» según Palazzo, debido a la diferente situación del niño en la relación jurídica de la filiación. Ha pasado de ser destinatario de la atención paternalista a ser el actor principal, titular de situaciones constitucionales y legales supranacionales, como la libertad de expresar su propia opinión y el derecho a ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte. La importancia de proteger el interés superior del menor produjo un último cambio de paradigma. Continuando a utilizar las metáforas del campo de la física, el derecho de familia actual es un mecanismo «cuántico», que para tutelar al menor puede aplicar niveles jurídicos distintos (nacionales, supranacionales, internacionales). El derecho nacional no puede aplicarse si esto afecta al interés del menor: se deberán aplicar los principios de derecho supranacional e internacional y las normas de otros ordenamientos, no por razones formales de derecho internacional privado, sino para tutelar al menor. A nivel nacional, visto la sustancial inercia del legislador italiano en temas más sensibles, como el derecho de familia, el rol principal en la disciplina de la filiación queda a cargo de los jueces. Ellos desempeñan una función integradora de las normas nacionales que, sin embargo, desde el punto de vista hermenéutico, no pueden simplemente sustituirse al legislador italiano. En realidad, el juez italiano pone en marcha el mismo enfoque interpretativo de los jueces regionales europeos, sea el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos que el Tribunal de Justicia.