Effetti vincolanti delle decisioni e tecniche di argomentazione giuridica. Uno sguardo al sistema costituzionale portoghese e a quello brasiliano attraverso istituti perturbadoramente problematici

Nel presente lavoro il sistema portoghese e quello brasiliano sono esaminati alla luce delle differenti esperienze giudiziali, dei percorsi storici che tradiscono un modello di giustizia, anche costituzionale, teoricamente orientato al contesto anglosassone. Una particolare attenzione è dedicata alla forza della Costituzione “sostanzialmente intesa”, quale attitudine a dare un “orientamento alle dinamiche della produzione giuridica” e che si avvale del sindacato di legittimità costituzionale anche quale strumento del giudiziario per perseguire obiettivi di giustizia sociale: in questo senso, il Tribunale costituzionale portoghese utilizza la clausola del divieto di retrocessione sociale come parametro di riferimento al di sotto del quale non è possibile retrocedere, per cui la realizzazione di un diritto sociale, quello alla salute, comporta un rispetto costituzionalmente tutelato. Allo stesso modo, nel contesto brasiliano, emerge il ruolo chiave del potere giudiziario nella concretizzazione dell’efficacia normativa della Costituzione, tuttavia il modello si mostra nella sua fragilità determinata proprio da una esigenza di ridimensionamento del Supremo tribunale federale: non a caso, Bonavides, decano dei costituzionalisti brasiliani, parla di una crisi di “incostituzionabilità” brasiliana che si verifica tutte le volte in cui un ordinamento formalmente costituzionale perde il senso della proporzione tra fini programmatici ed elementi di efficacia delle regole costituzionali.