La monografia dal titolo “Le deleghe di voto tra diritto delle società e diritto del mercato azionario”, Giuffré, 2005, ha per oggetto l’analisi funzionale del regime delle deleghe di voto del codice civile e di quello risultante dal Tuf e dal regolamento emittenti della Consob, il primo inteso a contrastare usi della delega capaci di alterare il principio plutocratico, ponendosi sullo stesso piano della disciplina civilistica delle azioni proprie e delle azioni della controllante, il secondo inteso a propiziare il coinvolgimento delle minoranze azionarie, attraverso i due nuovi meccanismi della sollecitazione e della raccolta delle deleghe di voto, al fine precipuo di rendere contendibili le società. Il filo conduttore del lavoro è dato dall’idea che si dia una profonda differenza tra deleghe che chiamo stipulativamente “individuali”, in quanto rilasciate ai sensi del codice civile per iniziativa spontanea del socio che non può o non intende partecipare ai lavori assembleari, e deleghe che chiamo stipulativamente “collettive” e “istituzionali”: collettive perché richieste collettivamente ai soci, per iniziativa di un soggetto diverso dal delegante (e talora nello specifico interesse di tale diverso soggetto) che organizza l’operazione, e “istituzionali” in quanto promananti da istituzioni del mercato finanziario (intermediario, committente, associazione di azionisti), per quanto istituzioni talora anche non stabili (committente, associazione di azionisti). Esse svolgono una funzione di intermediazione nelle operazioni di incetta dei voti a condizioni capaci di richiamare, in relazione allo scambio delle deleghe di voto, l’apparato di regole e garanzie già collaudate sui mercati azionari in tema di informazione, trasparenza e responsabilità da prospetto, col risultato che le peculiarità della loro disciplina e molte delle deviazioni che le deleghe “collettive” e “istituzionali” determinano nelle funzioni del procedimento assembleare trovano giustificazione e contrappesi proprio nella specifica intermediazione svolta - e nella specifica responsabilità assunta - nei confronti dei deleganti da detti rappresentanti istituzionali (committente, associazione di azionisti). Cosa che non accade, invece, né con riferimento alle deleghe individuali, né con riferimento al voto per corrispondenza, il quale, pur soddisfacendo un analogo interesse al voto a distanza o “remoto” dell’azionista e pur producendo analoghe deviazioni nelle funzioni del procedimento assembleare, non risulta, tuttavia, accompagnato dagli stessi contrappesi e garanzie a tutela dell’interesse comune alla consapevolezza delle decisioni. Complessivamente, la riflessione sulle deleghe di voto funge da osservatorio privilegiato dell’evoluzione dell’approccio normativo al tema del coinvolgimento delle minoranze azionarie e poi, di recente, anche degli stakeholder nel governo della società, permettendo di appurare che - nonostante le più dirompenti innovazioni della riforma Vietti (assegnazione non proporzionale di azioni, c.d. voto scalare, nomina di un componente indipendente negli organi sociali riservata agli strumenti finanziari partecipativi ecc.)- le regole di funzionamento della società per azioni sono tuttora pensate per applicarsi ad una società organizzata plutocraticamente, stante l’ineliminabilità del principio che correla i voti alle azioni nella società per azioni, ciò da cui discende che il “tipo” resta sempre scalabile acquistando le azioni. La verifica della perdurante la regola plutocratica di funzionamento della spa giova anche ai fini della questione dell’applicabilità della disciplina civilistica delle deleghe di voto a tipi sociali diversi dalla società per azioni. Tuttavia, ai fini dello studio del rapporto tra disciplina comune e disciplina speciale e della delimitazione del rispettivo ambito di applicazione (si pensi alla questione dell’applicabilità di soluzioni dettate dal codice civile per le spa chiuse alla srl, che pure oggi conosce una disciplina ad hoc della rappresentanza o, viceversa , dell’applicabilità di regole del Tuf anche al di fuori delle società quotate) vi sia anche un’altra variabile da considerare, onde fugare i numerosi equivoci che si riscontrano nella letteratura sull’argomento: che la disciplina c.d. speciale presuppone la possibilità di avvalersi in via normale di uno strumento che, per il codice civile, è soltanto eventuale: il ricorso al mercato secondario delle partecipazioni sociali. La riflessione in tema di sollecitazione si concentra in particolare sul valore procedimentale dell’astensione e, in generale, del voto “non conforme” alla proposta del committente, pervenendosi alla conclusione che, pur configurandosi la sollecitazione come “richiesta di adesione” a specifiche proposte di voto, secondo il Tuf, e pur disponendo il regolamento Consob che il voto non conforme “non può essere esercitato”, il voto non conforme non è affatto ininfluente sull’approvanda deliberazione, atteso che non tutte le deleghe ricevute si traducono in voti a favore della proposta del committente, che pure sostiene tutte le spese della sollecitazione; ne discende che il sistema concretamente attuato nel nostro ordinamento, lungi dall’essere un coerente sistema di one way proxy, non presenta né i vantaggi di un sistema di two-way proxy (non potendo il voto non conforme essere “esercitato”), né i vantaggi di un sistema di one-way proxy (non risultando limitato il rischio dell’insuccesso per chi promuove la sollecitazione) e non soddisfa neppure l’interesse dell’azionista, a che sia facilitato l’esercizio (indiretto e consapevole) del proprio voto - come ci si sarebbe atteso alla luce delle istanze di tutela delle minoranze e della contendibilità delle società che sono alla base dell’emanazione del Tuf - , il voto non conforme non potendo essere “esercitato”: non appare casuale, pertanto, a fronte del tiepido successo dello strumento della raccolta, il totale insuccesso in Italia dello strumento della sollecitazione. Sempre in tema di sollecitazione, si affronta poi la centrale questione della legittimazione degli amministratori a sollecitare deleghe di voto (distinguendosi al riguardo tra sollecitazione per conto della società e sollecitazione per conto proprio e, in questo secondo caso, a seconda che le spese siano a carico della società o degli amministratori), questione che si riconnette a quella dell’incidenza del conflitto d’interesse assembleare sulla liceità della sollecitazione delle deleghe di voto, giungendosi alla conclusione che, in caso di sollecitazione promossa dagli amministratori nell’interesse proprio e a proprie spese, la dichiarazione del conflitto da parte del committente nel prospetto informativo, pur eliminando il rischio che la delega sia esercitata per scopi non dichiarati, non esclude di per sé il potenziale vizio della deliberazione, in quanto la disclosure non incide, né sul danno potenziale (che non verrebbe eliminato), né sulla prova di resistenza (non potendosi effettuare questa prova prima della deliberazione e non computandosi in capo all’amministratore i voti ottenuti per delega); inoltre, quand’anche si desse prova del danno potenziale e dell’efficacia determinante dei voti ottenibili con la sollecitazione, non potrebbe dirsi vietata, per ciò stesso, la sollecitazione : da un lato, perché il conflitto di interesse varrebbe ad escludere la validità della futura deliberazione ma non, nell’immediato, la liceità della sollecitazione, dall’altro lato, perché i voti in conflitto sarebbero quelli dell’amministratore, e non quelli ottenuti con la sollecitazione; né il ricorso all’intermediario per l’esercizio del voto consentirebbe di superare un eventuale conflitto di interesse del committente, visto che si può essere portatori di un conflitto d’interesse, tanto per conto proprio quanto per conto altrui. Altro punto centrale è quello dei rapporti tra associazioni di azionisti, chiamate alla raccolta delle deleghe di voto, e patti parasociali: da un lato l’associazione di azionisti è entificata, altrimenti sarebbe disagevole ravvisarvi un delegato che vota in nome e per conto dei deleganti, ma i voti espressi dall’associazione di azionisti non sono i voti dell’associazione (la divergenza dei quali sarebbe imposta dal testo unico), bensì i voti degli azionisti associati, e sarebbe questo a spiegare come mai detti voti possano anche divergere tra loro; dall’altro lato l’associazione di azionisti, che pure è un centro di imputazione dell’attività di raccolta che svolge, non è centro di imputazione dei voti espressi in assemblea, perché questi voti le sono attribuiti solo per “procura”. Di qui l’associazione di azionisti, quand’anche eserciti il voto in nome e per conto di azionisti che rappresentino congiuntamente un’aliquota del capitale che raggiunga le soglie del controllo (di diritto o di fatto), non sarebbe mai un centro di imputazione dei voti, e quindi un soggetto controllante, il che accomuna le associazioni di azionisti ai sindacati di voto, ma per ragioni diverse: perché non sono organizzazioni metaindividuali i sindacati di voto e perché, pure essendolo, votano in nome e per conto degli associati le associazioni di azionisti. Ciò non toglie che l’associazione di azionisti, attraverso i voti coagulati con la raccolta delle deleghe di voto, possa talora orientare i voti in assemblea, come accade quando riesca a far nominare una persona di fiducia degli azionisti nel consiglio di amministrazione della società; di qui il problema di stabilire se ogni qual volta ci si trovi di fronte ad una associazione di azionisti si debbano sempre e comunque disapplicare le norme che il testo unico detta per i patti parasociali oppure se tali norme debbano applicarsi, ove si provi che in concreto quella data associazioni di azionisti configuri anche un patto parasociale produttivo di influenza dominante (art. 122, comma 5, testo unico). La parte finale del lavoro si concentra sulla succedaneità funzionale tra voto per delega e voto per corrispondenza e sull’impatto sistematico di tali meccanismi sulle funzioni della collegialità nella formazione delle delibere assembleari nel diritto societario riformato.

Le deleghe di voto tra diritto delle società e diritto del mercato azionario

SCHIUMA, Laura
2005

Abstract

La monografia dal titolo “Le deleghe di voto tra diritto delle società e diritto del mercato azionario”, Giuffré, 2005, ha per oggetto l’analisi funzionale del regime delle deleghe di voto del codice civile e di quello risultante dal Tuf e dal regolamento emittenti della Consob, il primo inteso a contrastare usi della delega capaci di alterare il principio plutocratico, ponendosi sullo stesso piano della disciplina civilistica delle azioni proprie e delle azioni della controllante, il secondo inteso a propiziare il coinvolgimento delle minoranze azionarie, attraverso i due nuovi meccanismi della sollecitazione e della raccolta delle deleghe di voto, al fine precipuo di rendere contendibili le società. Il filo conduttore del lavoro è dato dall’idea che si dia una profonda differenza tra deleghe che chiamo stipulativamente “individuali”, in quanto rilasciate ai sensi del codice civile per iniziativa spontanea del socio che non può o non intende partecipare ai lavori assembleari, e deleghe che chiamo stipulativamente “collettive” e “istituzionali”: collettive perché richieste collettivamente ai soci, per iniziativa di un soggetto diverso dal delegante (e talora nello specifico interesse di tale diverso soggetto) che organizza l’operazione, e “istituzionali” in quanto promananti da istituzioni del mercato finanziario (intermediario, committente, associazione di azionisti), per quanto istituzioni talora anche non stabili (committente, associazione di azionisti). Esse svolgono una funzione di intermediazione nelle operazioni di incetta dei voti a condizioni capaci di richiamare, in relazione allo scambio delle deleghe di voto, l’apparato di regole e garanzie già collaudate sui mercati azionari in tema di informazione, trasparenza e responsabilità da prospetto, col risultato che le peculiarità della loro disciplina e molte delle deviazioni che le deleghe “collettive” e “istituzionali” determinano nelle funzioni del procedimento assembleare trovano giustificazione e contrappesi proprio nella specifica intermediazione svolta - e nella specifica responsabilità assunta - nei confronti dei deleganti da detti rappresentanti istituzionali (committente, associazione di azionisti). Cosa che non accade, invece, né con riferimento alle deleghe individuali, né con riferimento al voto per corrispondenza, il quale, pur soddisfacendo un analogo interesse al voto a distanza o “remoto” dell’azionista e pur producendo analoghe deviazioni nelle funzioni del procedimento assembleare, non risulta, tuttavia, accompagnato dagli stessi contrappesi e garanzie a tutela dell’interesse comune alla consapevolezza delle decisioni. Complessivamente, la riflessione sulle deleghe di voto funge da osservatorio privilegiato dell’evoluzione dell’approccio normativo al tema del coinvolgimento delle minoranze azionarie e poi, di recente, anche degli stakeholder nel governo della società, permettendo di appurare che - nonostante le più dirompenti innovazioni della riforma Vietti (assegnazione non proporzionale di azioni, c.d. voto scalare, nomina di un componente indipendente negli organi sociali riservata agli strumenti finanziari partecipativi ecc.)- le regole di funzionamento della società per azioni sono tuttora pensate per applicarsi ad una società organizzata plutocraticamente, stante l’ineliminabilità del principio che correla i voti alle azioni nella società per azioni, ciò da cui discende che il “tipo” resta sempre scalabile acquistando le azioni. La verifica della perdurante la regola plutocratica di funzionamento della spa giova anche ai fini della questione dell’applicabilità della disciplina civilistica delle deleghe di voto a tipi sociali diversi dalla società per azioni. Tuttavia, ai fini dello studio del rapporto tra disciplina comune e disciplina speciale e della delimitazione del rispettivo ambito di applicazione (si pensi alla questione dell’applicabilità di soluzioni dettate dal codice civile per le spa chiuse alla srl, che pure oggi conosce una disciplina ad hoc della rappresentanza o, viceversa , dell’applicabilità di regole del Tuf anche al di fuori delle società quotate) vi sia anche un’altra variabile da considerare, onde fugare i numerosi equivoci che si riscontrano nella letteratura sull’argomento: che la disciplina c.d. speciale presuppone la possibilità di avvalersi in via normale di uno strumento che, per il codice civile, è soltanto eventuale: il ricorso al mercato secondario delle partecipazioni sociali. La riflessione in tema di sollecitazione si concentra in particolare sul valore procedimentale dell’astensione e, in generale, del voto “non conforme” alla proposta del committente, pervenendosi alla conclusione che, pur configurandosi la sollecitazione come “richiesta di adesione” a specifiche proposte di voto, secondo il Tuf, e pur disponendo il regolamento Consob che il voto non conforme “non può essere esercitato”, il voto non conforme non è affatto ininfluente sull’approvanda deliberazione, atteso che non tutte le deleghe ricevute si traducono in voti a favore della proposta del committente, che pure sostiene tutte le spese della sollecitazione; ne discende che il sistema concretamente attuato nel nostro ordinamento, lungi dall’essere un coerente sistema di one way proxy, non presenta né i vantaggi di un sistema di two-way proxy (non potendo il voto non conforme essere “esercitato”), né i vantaggi di un sistema di one-way proxy (non risultando limitato il rischio dell’insuccesso per chi promuove la sollecitazione) e non soddisfa neppure l’interesse dell’azionista, a che sia facilitato l’esercizio (indiretto e consapevole) del proprio voto - come ci si sarebbe atteso alla luce delle istanze di tutela delle minoranze e della contendibilità delle società che sono alla base dell’emanazione del Tuf - , il voto non conforme non potendo essere “esercitato”: non appare casuale, pertanto, a fronte del tiepido successo dello strumento della raccolta, il totale insuccesso in Italia dello strumento della sollecitazione. Sempre in tema di sollecitazione, si affronta poi la centrale questione della legittimazione degli amministratori a sollecitare deleghe di voto (distinguendosi al riguardo tra sollecitazione per conto della società e sollecitazione per conto proprio e, in questo secondo caso, a seconda che le spese siano a carico della società o degli amministratori), questione che si riconnette a quella dell’incidenza del conflitto d’interesse assembleare sulla liceità della sollecitazione delle deleghe di voto, giungendosi alla conclusione che, in caso di sollecitazione promossa dagli amministratori nell’interesse proprio e a proprie spese, la dichiarazione del conflitto da parte del committente nel prospetto informativo, pur eliminando il rischio che la delega sia esercitata per scopi non dichiarati, non esclude di per sé il potenziale vizio della deliberazione, in quanto la disclosure non incide, né sul danno potenziale (che non verrebbe eliminato), né sulla prova di resistenza (non potendosi effettuare questa prova prima della deliberazione e non computandosi in capo all’amministratore i voti ottenuti per delega); inoltre, quand’anche si desse prova del danno potenziale e dell’efficacia determinante dei voti ottenibili con la sollecitazione, non potrebbe dirsi vietata, per ciò stesso, la sollecitazione : da un lato, perché il conflitto di interesse varrebbe ad escludere la validità della futura deliberazione ma non, nell’immediato, la liceità della sollecitazione, dall’altro lato, perché i voti in conflitto sarebbero quelli dell’amministratore, e non quelli ottenuti con la sollecitazione; né il ricorso all’intermediario per l’esercizio del voto consentirebbe di superare un eventuale conflitto di interesse del committente, visto che si può essere portatori di un conflitto d’interesse, tanto per conto proprio quanto per conto altrui. Altro punto centrale è quello dei rapporti tra associazioni di azionisti, chiamate alla raccolta delle deleghe di voto, e patti parasociali: da un lato l’associazione di azionisti è entificata, altrimenti sarebbe disagevole ravvisarvi un delegato che vota in nome e per conto dei deleganti, ma i voti espressi dall’associazione di azionisti non sono i voti dell’associazione (la divergenza dei quali sarebbe imposta dal testo unico), bensì i voti degli azionisti associati, e sarebbe questo a spiegare come mai detti voti possano anche divergere tra loro; dall’altro lato l’associazione di azionisti, che pure è un centro di imputazione dell’attività di raccolta che svolge, non è centro di imputazione dei voti espressi in assemblea, perché questi voti le sono attribuiti solo per “procura”. Di qui l’associazione di azionisti, quand’anche eserciti il voto in nome e per conto di azionisti che rappresentino congiuntamente un’aliquota del capitale che raggiunga le soglie del controllo (di diritto o di fatto), non sarebbe mai un centro di imputazione dei voti, e quindi un soggetto controllante, il che accomuna le associazioni di azionisti ai sindacati di voto, ma per ragioni diverse: perché non sono organizzazioni metaindividuali i sindacati di voto e perché, pure essendolo, votano in nome e per conto degli associati le associazioni di azionisti. Ciò non toglie che l’associazione di azionisti, attraverso i voti coagulati con la raccolta delle deleghe di voto, possa talora orientare i voti in assemblea, come accade quando riesca a far nominare una persona di fiducia degli azionisti nel consiglio di amministrazione della società; di qui il problema di stabilire se ogni qual volta ci si trovi di fronte ad una associazione di azionisti si debbano sempre e comunque disapplicare le norme che il testo unico detta per i patti parasociali oppure se tali norme debbano applicarsi, ove si provi che in concreto quella data associazioni di azionisti configuri anche un patto parasociale produttivo di influenza dominante (art. 122, comma 5, testo unico). La parte finale del lavoro si concentra sulla succedaneità funzionale tra voto per delega e voto per corrispondenza e sull’impatto sistematico di tali meccanismi sulle funzioni della collegialità nella formazione delle delibere assembleari nel diritto societario riformato.
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