L’assemblea in via esclusivamente telematica nel diritto ante e post-emergenza Covid19

In order to allow the meetings of a company, given the emergency situation caused by the COVID19 virus, Article 106, n. 2, Decree Law 18, 17th March 2020 (“Cura Italia”) determined that the meetings can take place “telematically” and also in “purely” telematic way (virtual only). It has been said that it is a “closed doors” meeting, but the emergency provision allows the meeting to take place also exclusively in remote virtual mode, regardless of a statutory clause that allows it, as it would be according to general company law. The exceptional nature of art. 106 sub. 2 of the DL resides in the fact that it allows for such operating modes to be enforced by directors, not chosen by shareholders: casually, when the entire company capital is virtually represented in the meeting; or programmatically, introducing an appropriate statutory clause. In short, the emergency rule cannot impose new or exceptional instruments that would not have been possible in the previous law, the only big difference being that the imposition can come from a simple notification of the meeting decided by the boards [executives in USA; directors in Britain] rather than from the shareholders on the basis of statutory clauses.

Al fine di consentire lo svolgimento delle assemblee societarie nonostante l'emergenza causata dal virus COVID19, l'articolo 106, comma 2, del Decreto Legge 18 marzo 2020 n. 18 (“Cura Italia”) ha stabilito che le assemblee possano svolgersi in via telematica, ed anche “esclusivamente” telematica. Si è parlato al riguardo di assemblee “a porte chiuse”, ma la disposizione emergenziale sembrerebbe consentire anche qualcosa di più di una riunione fisica a porte chiuse. La norma emergenziale non autorizza infatti le società italiane ad introdurre nuovi o eccezionali strumenti di partecipazione a distanza alle assemblee, ma soltanto a scegliere tra quelli già conosciuti dal diritto comune (v. per es. art. 2370, co. 4, c.c.), la cui applicazione è subordinata alla presenza di una clausola statutaria (c.d. opt in), clausola di cui - nell’emergenza e nel superiore intento di tutelare la salute pubblica - si consente di fare a meno, rimettendosi la scelta al solo avviso di convocazione. L'eccezionalità della norma emergenziale, di cui al secondo comma dell’art. 106, non sta insomma nella possibilità di svolgere, nel vigore dello stato di emergenza da virus COVID-19, un’assemblea in via esclusivamente telematica o “dematerializzata” o "delocalizzata" da un punto di vista fisico (c.d. virtual only), ma soltanto nel farlo per scelta degli amministratori con l’avviso di convocazione, anziché per scelta - totalitaria o statutaria - di tutti i soci. Con il che convocare un’assemblea esclusivamente telematica sarebbe ben possibile anche in futuro, nel diritto post-covid19, ove previsto con clausola statutaria (in deroga all’art. 2363 e in applicazione dell’art. 2370 comma 4 oltre che dell’art. 2366 c.c.) proprio perché possibile lo sarebbe stato già in passato, ante-coronavirus, e lo è tuttora durante il diritto dell’emergenza coronavirus, pure in assenza della clausola statutaria suddetta (o a prescindere dalle risultanze della stessa). D'altra parte, l’assunto di fondo per il quale l’assemblea sarebbe “un luogo” imprescindibilmente connotato da una sua dimensione fisica corrisponde ad un paradigma tradizionale di assemblea, che tuttavia è ormai soltanto residuale nel diritto positivo vigente. Il contenuto minimo essenziale della collegialità va storicizzato e contestualizzato, e quindi ricavato dal diritto positivo, e non anteposto al diritto positivo, dal quale si ricava, semmai, che la riunione esclusivamente telematica o virtuale è il meno in termini di allontanamento da quel paradigma – o idea platonica di collegialità – che ci si possa immaginare. I recenti sviluppi del diritto delle società quotate, infatti, rendono già concreta la possibilità di una discussione diversa, che si svolge al di fuori, prima ed a prescindere dalla riunione; discussione che è pur sempre assembleare, in quanto è dentro il procedimento assembleare.