Mutamento nella titolarità dell'impresa, divieto di concorrenza, circolazione dell'azienda

FRANCESCO BUCCELLATO MUTAMENTO NELLA TITOLARITÀ DELL’IMPRESA, DIVIETO DI CONCORRENZA, CIRCOLAZIONE DELL’AZIENDA ABSTRACT Il tema del subentro nell’impresa assume una sopravvenuta rilevanza con riguardo a uno specifico luogo normativo, l’art. 2112 c.c.. La versione dello stesso risultante dalle modifiche introdotte in attuazione della DIRETTIVA 2001/23 attribuisce rilevanza, per le prescrizioni ivi dettate, a qualsiasi operazione che, in seguito a cessione contrattuale o fusione, comporti il mutamento nella titolarità di un’attività economica organizzata, con o senza scopo di lucro. Non sembra operarsi qui un mero richiamo al trasferimento volontario di azienda ai sensi degli artt. 2556 ss.; in tal senso orientano soprattutto le applicazioni giurisprudenziali della direttiva di riferimento. Le pronunzie della Corte di Giustizia evidenziano che: - a. la qualifica contrattuale del subentro nell’attività economica organizzata non postula che gli esiti dell’operazione si configurino necessariamente quale effetto negoziale; - b. la sussistenza di un legame contrattuale tra cedente e cessionario può addirittura essere irrilevante per il determinarsi o meno dell’effetto imposto; - c. il problema della latenza dello strumento contrattuale sembra superato ove sia possibile riscontrare che, colui in favore del quale si assume verificata la cessione, eserciti in concreto la medesima impresa già in capo al precedente titolare. Il fenomeno del subentro nell’impresa non va indagato soltanto con riferimento all’impresa individuale, ma anche a quella esercitata in forma societaria, come il legislatore stesso indica attraverso il riferimento alla fusione contenuto nell’art.2112 c.c., evocativo di ogni altra operazione societaria che realizzi l’effetto del subentro. Significativa in tal senso la prospettiva aperta con la sentenza n.549/97 della Cassazione, di applicazione dell’art.2557 c.c. a casi di cessione di partecipazioni di controllo di società, fondata su un predicato fenomeno di sostituzione nell’impresa. A ben vedere, la fattispecie subentro nell’impresa non assume però in tale giurisprudenza alcuna consistenza autonoma, trattandosi in definitiva di un’applicazione in via analogica del divieto di concorrenza di cui all’art. 2557 c.c.. ad un caso - quello della cessione di partecipazioni di controllo - reputato riconducibile per similitudine al trasferimento volontario di azienda. In altra direzione, i casi richiamati dalla giurisprudenza sembra possano condurre a configurare problematicamente proprio quel subentro nell’impresa che si è visto utile e sufficiente al fine di applicare in via immediata e diretta le prescrizioni di cui all’art. 2112 c.c.. Si muove dalla predicata estensione del divieto di concorrenza di cui all’art. 2390 c.c. all’amministratore/direttore di fatto, fondata su una lettura coordinata della norma con la specifica previsione di obblighi risarcitori a carico degli amministratori di s.p.a. che utilizzino dati e notizie appresi nell’espletamento di funzioni gestionali (art.2391 ultimo cpv.), per affermare l’illegittimità del loro utilizzo nell’avvio di un’attività d’impresa in concorrenza, anche relativamente al periodo successivo alla fuoriuscita del gerente dalla compagine societaria. Le pregresse interferenze di atti e comportamenti del socio con l’attività gestionale della società possono orientare un’eventuale attività del medesimo, successiva alla sua fuoriuscita dalla compagine: se, alla luce di questa rilevazione retrospettiva, sia plausibile il riconoscere e qualificare l’attività del socio/dominus come attività gestionale di fatto della società, essa attività per ciò stesso subisce la vis attractiva della disciplina posta per la regolamentazione delle funzioni amministrative, restando allora anche il soggetto in questione assoggettato al divieto di utilizzare dati e notizie appresi nell’espletamento delle funzioni gestionali; non potendo dunque in concreto svolgere attività in concorrenza con la società di seguito al trasferimento della qualificata partecipazione. A fronte dell’intrapresa del cedente/gestore di fatto in violazione del divieto si rende plausibile monitorare le condizioni di sostanziale identità tra attività, quella in capo alla società e quella in capo al socio fuoriuscito, e si prospetta per tale via l’esigenza di una verifica dell’inquadramento della fattispecie ex art. 2112 c.c.. Il fatto che il cedente, già dominus dell’impresa formalmente in capo alla società, di seguito ad una cessione contrattuale (quella tra cedente e cessionario) che determina un drastico mutamento nell’esercizio dell’impresa formalmente in capo alla società, intraprenda un’iniziativa che di quella sia una gemmazione, potrebbe configurare allora di per se stesso quel mutamento nella titolarità di un’attività economica organizzata indicato all’art.2112, comma 5, del codice civile, realizzando in concreto un subentro dell’ex socio nell’impresa già facente capo alla società.